André Márcio dos Santos
O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado que regulamenta as micro e pequenas empresas, permitindo, em síntese, o recolhimento de todos os tributos federais, estaduais e municipais em uma única guia.
Em tese, as empresas optantes pelo Simples Nacional somente devem recolher a guia única estabelecida pela legislação própria, na qual está incluso o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
Entretanto, os estados instituíram o DIFAL (Diferencial de Alíquota) do ICMS como um instrumento de equilíbrio de arrecadação ocorrido entre as diferentes alíquotas praticadas por cada estado.
O DIFAL, assim, corresponde à diferença entre a alíquota interestadual do ICMS aplicável à operação e à alíquota interna do ICMS do estado onde se localiza o adquirente da mercadoria. Este mecanismo é utilizado pelos estados também como forma de tributação e arrecadação extra das empresas enquadradas no Simples Nacional.
Surgiram questionamentos sobre a legalidade da tributação, pois a legislação específica não incluiu o DIFAL sobre essas empresas, e os dispositivos que o instituíram não permitem expressamente a incidência sobre elas.
O Supremo Tribunal Federal começou, então, a analisar a constitucionalidade desta cobrança. Trata-se de recurso extraordinário RE 970821-RS (tema 517) no qual foi reconhecida a repercussão geral.
Os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski decidiram que a incidência do DIFAL é inconstitucional, já o ministro Edson Fachin entende pela constitucionalidade da exigência. O processo foi suspenso por pedido de vista de Gilmar Mendes, sem previsão para retomada do julgamento.
Portanto, esta questão é extremamente importante e deve ser acompanhada pelas micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional, uma vez que sendo reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança, poderão pleitear a restituição dos valores pagos dos últimos cinco anos.
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André Márcio dos Santos, advogado, sócio da Sabbagh Esteves & Santos Sociedade de Advogados